最高法刑事指导案例第704号，如何判断其是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”

最高法刑事指导案例第704号，《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集）

刘长华抢劫案——如何判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”

   一、基本案情

   香洲区检察院以犯抢劫罪，向法院提起公诉。

   法院经公开审理查明：2008年3月18日23时许，被告人携带水果刀、手电筒及手套等工具窜至珠海市香洲区兰埔村出租屋，以嫖宿为由，在与被害人刘小兰发生性关系后，趁刘不备，用拳头猛击刘小兰的头部，欲将刘打昏后劫取财物。因刘小兰呼救，刘长华随即逃跑，刘小兰的朋友马卫尾随追赶，追至珠海市香洲区九洲大道银石雅园对出路段时被巡逻民警发现。巡逻民警认为刘长华形迹可疑，即上前拦截，抓住刘，从刘的身上搜出手电筒一支、手套一双、水果刀一把，并将刘带回珠海市公安局前山派出所调查。在后追赶的马卫见状随即返回，没有前往公安机关作证，刘小兰亦未报案。刘长华被民警带至派出所后，在2008年3月19日1时53分至2时17分第一次接受民警询问时不承认抢劫的犯罪事实，同日7时至8时第二次接受民警询问时开始交代抢劫的犯罪事实。同日14时，侦查人员在刘长华的指认下，到前山兰埔旧村一出租屋找到刘小兰协助调查。

   香洲区法院认为，被告人以非法占有为目的，使用暴力试图劫取他人财物，其行为已经构成抢劫罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以从轻处罚。遂依照《刑法》第二十三条、第二百六十三条的规定，以抢劫罪判处被告人有期徒刑三年，并处罚金。

   一审宣判后，被告人不服，以其系抢劫未遂，原判决量刑过重为由提出上诉。

   珠海市中院认为，上诉人以非法占有为目的，当场采取暴力手段劫取他人财物的行为已构成抢劫罪。刘长华因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。其在实施抢劫后，被采取强制措施之前，仅因形迹可疑而被巡逻民警调查询问时即如实供述抢劫罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于自首，可以减轻处罚。原判决认定事实和定性准确，但未认定刘长华自首，量刑不当，应予纠正。依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第三项，《刑法》第二百六十三条、第二十三条、第六十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以抢劫罪改判上诉人刘长华有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。

   二、主要问题

   在形迹可疑人员身上发现疑似与犯罪有关物品的，如何判断其是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”？

   三、裁判理由

   自首的成立必须同时具备自动投案和如实供述罪行两个要件，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形规定为“应当视为自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）又进一步明确规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”可见，判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”，关键在于司法机关是否掌握客观并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据，能否在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。

   本案审理时，《意见》尚未出台。审理过程中，对于被告人刘长华是否成立“形迹可疑”型自首存在截然不同的两种意见。一种意见认为，刘长华是在被他人追赶过程中被巡逻民警发现而被截查的，当场从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等作案工具，刘长华是在无法对其所携带的物品进行合理解释的情况下被迫供述其罪行的，其不具备投案的自动性，只能认定为坦白，不能认定为自首。另一种意见则认为，仅从刘长华被他人追赶以及从其身上查获的物品难以认定其具有犯罪嫌疑，而且其是在被采取强制措施之前供述公安机关尚未掌握的罪行，带领公安人员找到被害人刘小兰和证人马卫取证，使案件得以侦破，应成立自首。之所以存在上述分歧，主要原因在于对《解释》中的“形迹可疑”型自首的理解不同。认定“形迹可疑”型自首，不仅要准确把握形迹可疑的性质和范围，还应当掌握形迹可疑和犯罪嫌疑的联系和区别。因为犯罪嫌疑一旦确立，就意味着“形迹可疑”型自首中“罪行尚未被司法机关发觉”的前提不能成立。

   从审判实践看，“形迹可疑”有两种较为常见的情形。一种情形是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形下的行为人情况又分为两种：一种是行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。对于此类情况，实践中对此无争议，一般都将其认定为自首。另一种是行为人因形迹可疑被司法人员盘问，行为人向司法机关供述了其犯罪事实，司法机关工作人员随即在其身上、交通工具上或盘问时的住所等处发现与犯罪有关的物品的，是否视为自首？此类情况在《意见》出台前争议较大。例如，公安机关设卡例行检查时发现某人神色慌张，形迹可疑，遂对其进行盘问，此人即交代了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，对于这种情况，有的法院将其视为自首，有的法院不认定为自首。为了统一执法尺度，《意见》出台时，在第一条第二款明确规定了此类情况不再认定为自首。但需要注意的是，《（最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见）的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中特别指出：“如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方500米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可以认定为自动投案。”对于其他类似情形，均应当根据行为人当时的自首是否具有实质意义来具体把握。

   “形迹可疑”的另一种常见情形是，某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此种情形下的“形迹可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。而犯罪嫌疑指的是司法机关掌握足以认定行为人实施某种犯罪的证据或者线索，通过逻辑判断认定行为人有作案的重大嫌疑，一旦确立犯罪嫌疑，“形迹可疑”型自首便无法成立。

   形迹可疑和犯罪嫌疑容易混淆。首先，形迹可疑者与犯罪嫌疑人都是盘问的对象，《人民警察法》规定，民警对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查，这决定了两者的归案都具有一定程度的被动性；其次，形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判断，具有主观性；最后，判断形迹可疑与犯罪嫌疑都凭借常识、常理、常情和工作经验，都有或者不排除一定的证据或者线索。

   形迹可疑和犯罪嫌疑虽然容易混淆，但也存在区别。首先，判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。其次，形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。最后，形迹可疑仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”；犯罪嫌疑则是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是“此物是否盗抢而来”等，两者对证据和线索的要求不同。

   在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定“形迹可疑型”自首的关键所在。如果侦查人员从行为人身上或住处查获赃物、作案工具等客观性的证据，或者现场目击证人直接指认行为人系作案人，由于已有一定证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，便成为犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑。而对于侦查机关来说，案件的侦查程度已经可以对行为人采取强制措施。也就是说，能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。

   具体到本案，由于被害人刘小兰系卖淫女，其因惧怕暴露卖淫违法行为而在被刘长华抢劫后不敢报警，其朋友马卫在追赶刘长华过程中见巡逻民警将刘长华截停亦未上前指认刘长华实施了抢劫行为，而是直接返回住处。巡逻民警是因为刘长华深夜被他人追赶，认为其形迹可疑而将其截停，当时刘长华的抢劫罪行尚未被侦查机关掌握，而且在被害人刘小兰不敢报案的情况下侦查机关也不可能掌握该宗抢劫案件的发生。虽然巡逻民警将刘长华截停后从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等工具，对其可能实施犯罪产生怀疑并将其带至派出所进行调查。但在没有被害人刘小兰报案和证人马卫指认的情况下，这些物品也可以作为正常生活用品予以解释。水果刀是折叠水果刀，并非管制刀具，行为人可以辩解为自己随身携带用于削水果用，电筒是晚上行路用于照明，手套是自己平时上班用的工具，后面有人追赶其完全可以称自己是被人追抢或追打，而追赶人马卫此时已离开现场，被害人刘小兰也未报案，民警此时根本不知道已有犯罪发生。因此，仅凭借查获的这些物品难以将刘长华与具体的抢劫案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，从侦查机关对刘长华采取的是留置盘问措施以及所作的是询问笔录而非讯问笔录也可看出，民警只是感觉刘长华系形迹可疑，而非犯罪嫌疑。没有刘长华本人主动如实供述抢劫罪行并带领侦查人员寻找刘小兰配合调查，此案是无法侦破的，故其归案具有自动性，应当认定为自首。此外，刘长华是在被采取刑事拘留强制措施之前主动供述公安机关尚未掌握的抢劫罪行的，从这一角度来说其亦成立自首。

（撰稿：珠海市中院 谢志刚  姚文强 审编：最高法院刑一庭  薛淑兰）